Decisão sobre imunidade tributária em transações interestaduais tem repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal pode concluir ainda na noite desta terça-feira, 4 de agosto, o julgamento de recurso extraordinário do governo do Rio Grande do Sul em ação que trata da cobrança do ICMS nas operações interestaduais de venda de energia elétrica a consumidor final. Até o fechamento desta reportagem votaram o ministro relator, Marco Aurélio Mello, para quem o imposto não deve incidir na operação tanto na origem quanto no destino, e os ministros Alexandre de Moraes, Edison Fachin, Ricardo Lewandowski,  Gilmar Mendes e  Carmen Lúcia, que defendem a incidência  apenas no estado de destino.

A manifestação do STF envolve um processo de cobrança do ICMS, questionado judicialmente pela Tradener. A comercializadora domiciliada no Paraná entrou em 2009 com ação ordinária de anulação de débito fiscal contra o governo gaúcho, referente ao imposto incidente sobre um contrato de compra e venda de energia elétrica firmado com a Ipiranga Petroquímica S.A (atualmente da Braskem) situada no Rio Grande do Sul.

Na ação, a Tradener sustentou que dispositivos da Lei Complementar 87/1996, conhecida como Lei Kandir, afastaram a incidência do ICMS sobre remessas interestaduais de energia elétrica destinadas ao processo de industrialização. O pedido foi julgado improcedente na Justiça de primeiro grau e pelo Tribunal de Justiça do estado, mas a decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça.

A interpretação a ser proferida agora no recurso ao Supremo tem repercussão geral e vai uniformizar as decisões sobre o alcance da chamada imunidade tributária em “operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e energia elétrica”. Para o relator “não é dado reescrever a Constituição Federal”, que trata do tema em um dispositivo do Artigo 155.

O ministro Alexandre de Moraes afirmou que a vedação para a cobrança do ICMS prevista no Artigo 155, §2º, inciso X da Constituição Federal é aplicável apenas aos estados de origem, que são os maiores produtores de petróleo e energia elétrica, e não aos de destino da mercadoria.  Moraes também considerou inconstitucionais o Artigo 2º, §1º, inciso III e o Artigo 3º, inciso III, da Lei Complementar 87, “na parte em que restringem a incidência do ICMS apenas aos casos em que a energia elétrica não se destinar à industrialização ou à comercialização.”

Seu voto divergente foi seguido integralmente por Lewandowski e Carmen Lúcia. Gilmar Mendes concordou com a tese da incidência apenas no destino, mas  fez  uma ressalva a respeito da inconstitucionalidade apontada nos dois artigos da Lei Kandir.  Segundo ele,  “é certo que tais normas não decorrem de um comando constitucional, mas foram estabelecidas de acordo com a vontade política do legislador complementar” e, por opção política do  Congresso, a  lei isentou algumas operações da cobrança de ICMS.  Isso nao torna esses dispositivos inconstitucionais, em sua avaliação.

Para Edson Fachin o TJRS interpretou corretamente a aplicação da imunidade tributária em sua decisão. Ele defendeu a tese de que “incide ICMS na operação interestadual de entrada de energia elétrica para ser empregada no processo de industrialização de outros produtos, cuja tributação está sujeita ao regime de substituição tributária.”

O advogado especialista em tributação Andre Edelstein ressalta que a discussão de mérito envolve a interpretação do artigo da Constituição que prevê a não incidência do ICMS, estabelecendo a imunidade tributária. Ele afirma que os estados, por meio da lei complementar 87/96 e de leis estaduais, estão aplicando esse princípio de maneira restritiva, com a cobrança no destino, quando a operação é uma só.

Edelstein lembra que durante os primeiros anos de vigência da Lei Kandir não se cobrava ICMS, mas essa interpretação foi alterada por São Paulo e seguida por outro estados. “Essa discussão tem especial importância pra aquelas indústrias que não conseguem aproveitar o crédito do ICMS”, afirma o tributarista.

Ele acredita que com a repercussão geral a decisão afeta o setor como um todo. Se a tese for favorável à ação da comercializadora, isso vai impactar decisões de compra e venda, tornando mais competitiva a energia ofertada a por comercializadoras e geradores para clientes de outros estados.

Para o presidente da Tradener, Walfrido Ávila, uma decisão favorável significa o fim de uma cobrança de cerca de R$ 30 milhões de um imposto que já foi pago pelo cliente embutido no produto industrializado. O executivo conta que a venda para a Ipiranga foi o terceiro ou quarto contrato firmado no mercado livre no Brasil. Segundo ele, além não ter nenhuma desvantagem, porque recebeu todo o ICMS, o fisco estadual aplicou uma multa alegando o não recolhimento do imposto pela comercializadora e agora querem receber em dobro.

Fonte: CanalEnergia